法律意见书

01
    XX律师事务所

    法 律 意 见 书

    XX(X)X字第XX号

    XX电器股份有限公司:

    江苏XX律师事务所为中华人民共和国司法行政机关依法批准、合法设立的在中华人民共和国境内具有从事法律服务资格的律师执业机构。现本所应贵司要求,指派本所律师就贵司与江苏A科技公司和江苏A电讯公司买卖合同货款纠纷案的相关问题,出具本法律意见书。

    一、本所律师出具本法律意见书的主要事实依据:

    1、江苏A科技公司起诉贵司的《民事起诉状》;

    2、江苏A电讯公司起诉贵司的《民事起诉状》;

    3、贵司出具的《关于我司与江苏A公司货款纠纷案的后续处理意见报告》;

    4、贵司出具的《A财务情况》;

    5、贵司向X通讯设备有限公司出具的质保金《收据》;

    6、贵司向江苏A科技公司出具的售后服务费《收据》;

    7、江苏A科技公司出具的增值税发票。

    8、双方2008年7月的对账单。

    二、本所律师出具本法律意见书的主要法律依据:

    1、《中华人民共和国民法通则》;

    2、《中华人民共和国合同法》;

    3、《中华人民共和国民事诉讼法》;

    4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。

    5、《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》

    三、事由

    江苏A科技公司、江苏A电讯公司诉贵司的买卖合同纠纷案件,业经南京市X区人民法院受理,目前仍在诉讼一审阶段。

    江苏A科技公司诉称:江苏A科技公司一直向贵司供应手机及配套产品,贵司尚欠自200X年X月至200X年X月22日期间的货款99580元,且其已于200X年X月10日后停止供货,贵司应予归还质保金20000元。综上,贵司应合计返还其119580元。

    为证明以上事实,江苏A科技公司提交了部分增值税发票和一张售后服务费《收据》作为证据。

    江苏A电讯公司诉称:江苏A电讯公司在与贵司的长期业务往来中于2004年6月18日扣留其10000元作为质保金。现双方已于2008年终止了业务关系,贵司应返还其质保金10000元。

    为证明以上事实,江苏A电讯公司提交了贵司于2004年6月18日向其出具的质保金《收据》一张作为证据。

    据贵司的《关于我司与江苏A公司货款纠纷案的后续处理意见报告》反映,法院目前初步合议认为,贵司至今仍然无法将主合同提交法庭,不能证明双方签订的为代销合同还是购销合同,由于贵司已认同来往的增值税专用发票且已合法抵扣。若双方继续无法提供主合同,可能会对贵司扣留的货物进行鉴定以明案情。

    另查,据双方对账单显示,贵司确有99580元货款未与江苏A科技公司结算;但根据贵司出具的《A财务情况》显示,双方对账单确认的未结算余额99580元中已包含质保金20000元,且贵司仍占有库存419台手机,合同价为315140元。

    目前,通过法院调解,A同意在不要求贵司返还库存的前提下,以10万元一次性解决贵司与其众多关联公司(还包括未进入诉讼程序的百得公司)的所有货款纠纷。

    四、本律师发表的法律意见

    根据上诉事实,本所律师认为,如果继续诉讼,需要厘清以下问题:

    首先,若是能够找到主合同,且主合同中约定为代销关系,则贵司与江苏A科技公司对于库存货物的结算可以根据合同约定来解决;如果没有约定,在代销关系终止后,贵司作为受托人,应将尚未售完的库存货物返还给委托人。

    目前,本所律师并不知悉江苏A科技公司举证期限是否届满,若未届满,则不排除其仍有补充提交相关证据材料的可能,加之法院对举证期限的要求并不严格,即当前尚不能确定其最终会提交何种证据材料。

    其次,若其最终仍未补充提交证据材料,则法院能否仅仅根据“往来增值税专用发票并已合法抵扣”即判定双方为购销合同关系呢?

    本所律师认为,根据《中华人民共和国增值税暂行条例》规定,作为增值税征税范围内的销售货物,包括一般的销售货物、视同销售货物和混合销售等几种情况。所谓视同销售货物,是指X些行为虽然不同于有偿转让货物所有权的一般销售,但基于保障财政收入,防止规避税法以及保持经济链条的连续性和课税的连续性等考虑,税法仍将其视同为销售货物的行为,征收增值税。其中,将货物交付他人代销也是视同销售货物的行为,同样需要开具增值税专用发票。

    因此,增值税发票也并不能排他性地证明合同性质必然是购销合同。需要结合其他因素综合判断合同性质。

    增值税一般纳税人申请抵扣的防伪税控系统开具的增值税专用发票,必须自该专用发票开具之日起90日内到税务机关认证,否则不予抵扣进项税额。增值税一般纳税人认证通过的防伪税控系统开具的增值税专用发票,应在认证通过的当月按照增值税有关规定核算当期进项税额并申报抵扣,否则不予抵扣进项税额。据此,买方接收增值税发票或将增值税发票抵扣的行为并不能证明其已经收到货物。即使卖方有证据证明其已经将增值税发票交付给买方,也不能完整排他地证明卖方已经将货物交付于买方。通常在实践中,法院会根据诚实信用原则并结合案件的其它证据和情况推定X种事实的存在。开具发票的一方当事人以增值税发票作为证据,如接受发票的一方当事人已将发票予以入账或者补正、抵扣,且对此行为又不能提出合理解释的或举出证据反驳的,则通常开票方所主张的合同关系的成立及履行事实可以得到确认。因此,若届时江苏A科技公司间补交的相关证据能够初步印证贵司与其存在购销合同关系,结合贵司出具的《关于我司与江苏A公司货款纠纷案的后续处理意见报告》中关于法院目前倾向性意见的表述,则法院认定为购销合同的可能性较大。

    再次,若双方最终被认定为存在购销合同关系,则根据贵司出具的《A财务情况》显示,江苏A科技公司有权另行主张库存的419台货的货款,金额为315140元。当然,其是否能够完成举证义务(包括诉讼时效的举证义务),并不在本所律师能够判断和掌控的范围。

    最后,无论是被认定为代销关系还是购销关系,江苏A科技公司若能向法院补充提交2008年7月由贵司出具的《对账单》原件,则对双方尚未结算金额为99580元是确定的.至于贵司在《A财务情况》中陈述:双方对账单确认的未结算余额99580元中已包含质保金20000元,若要得到法院支持,贵司应补充提交相关证据材料.若不能补充,则贵司可根据向江苏A科技公司出具的款项为20000元的《收据》中收款事由为“售后服务费”而非“质保金”,结合交易习惯来作合理抗辩。

    至于江苏A电讯公司诉称的返还1万元质保金的诉请,本所律师认为,目前尚无证据表明江苏A电讯公司与贵司发生合同关系的终止日期,也没有证据表明在2008年6月22日后向我司主张过权利,不能以贵司与其关联公司之间存在经济往来即认定其诉讼时效的中断,因此,建议以“超过一般诉讼时效”作为抗辩理由。

    综上,本所律师认为,在找到主合同以前,建议以调解结案的姿态请求法院协调,若能按照贵司出具的《关于我司与江苏A公司货款纠纷案的后续处理意见报告》中陈述的调解方案谈判(即对方同意在不要求贵司返还库存的前提下,在10万元以内(注:具体数额请领导批示)一次性解决贵司与其众多关联公司(还包括未进入诉讼程序的百德公司)的所有货款纠纷)。可以考虑接受!

    提示:若对方(包括但不限于江苏A科技公司、江苏A电讯公司、百德公司)提出的一次性打包解决所有货款纠纷,贵司能够接受,则建议可由其他相关公司(包括江苏A电讯公司、百德公司等)向贵司出具《债权转让通知书》,待债权集中于江苏A科技公司名下后,由贵司与江苏A科技公司通过协商一并解决。

    四、声明与承诺

    1、本法律意见书所载事实来源于本法律意见书出具之日前贵司的陈述和贵司提交的相关材料.贵司应保证,已向本所律师提供了出具本法律意见书所必需的全部有关事实材料,并且提供的所需文件均真实、合法、有效、完整,并无任何虚假记载、误导性陈述或重大遗漏,文件上所有的签名、印鉴均为真实,所有的复印件或副本均与原件或正本完全一致。若在本法律意见书出具后,贵司发现新的证据材料或者案件有新情况发生,请及时与本所律师联系,本所律师将根据新的证据材料和新的进程重新制作《法律意见书》。

    2、本法律意见书中对有关对账单、财务报告、处理意见报告中这些内容的引述,并不表明本所律师对该等内容的真实性、准确性、合法性作出任何判断或保证。

    3、本法律意见书仅根据并依赖于本法律意见书出具之日公布并生效的相关法律、法规,并参照部门规章等本国的法律、法规、规章出具。本所不能保证在本法律意见书出具之后所公布生效的任何法律、法规、规章对本法律意见书不产生影响。

    4、本所律师已经严格履行了法定职责,遵循了勤勉、尽职、诚信的执业原则,由于本意见书的出具涉及到对法官自由裁量权的评价,而法官依据自由裁量权最终作出何种判决并非律师所能掌控。对此,特提示贵司对本意见持审慎采信态度。

    5、本文件仅应贵司要求,供贵司参考,切勿外传。

    XX律师事务所

    律师:XXX

    X年X月X日

法律意见书范文

02
    甘肃合睿律师事务所

    关于贷款担保方案选择及风险分析的

    法 律 建 议 书

    致:××××银行甘肃省分行

    应贵行要求,本所组织专业律师对贵行在基础设施、基础产业和支柱产业建设相关项目贷款过程中的几种担保方案及风险进行了认真的分析,现根据相关资料结合有关法律、法规、规章及司法解释的规定,出具本法律建议书。

    为出具本法律建议书,本所律师查阅了如下相关法律、法规、规章及司法解释:

    1、中华人民共和国合同法;

    2、中华人民共和国担保法;

    3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释;

    4、中华人民共和国公司法;

    5、中华人民共和国土地管理法;

    6、城市房地产抵押管理办法;

    7、中华人民共和国城市房地产管理法;

    8、其他相关法律、法规、规章及司法解释。

    本所律师系在中国境内执业的律师,本法律建议书仅就与中国法律有关的问题发表意见。在此,本所律师依据前述法律、法规、规章及司法解释出具如下法律建议:

    担保法所规定的典型担保方式有抵押、质押、保证、定金、留置等五种,而贵行在开展贷款业务过程中担保方式常以抵押、质押、保证为主,定金、留置等担保方式较少运用。

    一、关于抵押担保方案及风险的分析

    抵押是指债务人或第三人不转移相关财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依法以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在贵行要求债务人提供抵押时,应注意到,下列财产依法不得抵押:土地所有权;耕地、宅基地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权,但《担保法》第34条第(5)项、第36条第(3)项规定的除外;学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;所有权、使用权不明或者有争议的财产;依法被查封、扣押、监管的财产;依法不得抵押的其他财产,如以法定程序确认为违法、违章的建筑物等。实践中常用的抵押担保方案有:

    1、以债务人或第三人提供的机器设备等动产进行抵押

    动产抵押是以不动产以外的一切财产包括无体财产为标的所设定的抵押权,无需转移标的物,动产提供者即抵押人可以继续以该动产使用收益。实践中以企业设备和其他动产抵押的,法定登记机关为财产所在地的工商行政管理部门。依法办理企业设备抵押,虽可能有利于贵行债权的实现,但也应充分认识到:企业设备除逐年正常折旧外,随着科技进步贬值较快,保值性能不稳定,不利于贵行抵押权的充分实现。

    经研究我们发现,实际上动产抵押在我国是一项风险很大的抵押活动。

    抵押人转让抵押物无需取得抵押权人即贵行的同意,而动产的转让是依交付的形式完成,不需要经过管理部门的登记,在抵押人转让抵押物的情况下,抵押权人即贵行的权利就必然落空。在抵押人将抵押物出租、出质时也是一样。动产抵押权的设立不需要登记,我国担保法也规定未经登记的抵押权不得对抗第三人,因此在动产抵押未经登记时,贵行享有的动产抵押权几乎无价值。

    就我国现行动产抵押制度的缺陷而言,首先是动产抵押登记困难,即便登记了,因登记上的随意,登记本身也无公信力;其次,动产抵押权在登记后的对抗效力上,法律未规定其对抗效力的内容,究竟能对抗什么,不能对抗什么,以及对抗的结果是什么,根本不清楚,在抵押人转让抵押物的情况下,抵押权人的债权无法保障。正是基于法律的这种状况,可以认为“动产抵押在我国是一项风险很大的抵押活动”,风险大就大在制度的不足,贵行对此应慎重从事。

    2、以无地上定着物的土地使用权设定抵押

    根据我国《担保法》的规定,抵押人依法有权处分的无地上定着物的国有土地使用权、“四荒”土地使用权可以单独设立抵押权。办理抵押登记的机关是核发土地使用权证书的土地管理部门。不经抵押登记的,抵押权视为未设立,根据我国《担保法》的特殊规定,抵押合同也不生效。

    国有土地使用权的取得有出让、转让、划拨三种方式,以前两种方式取得的土地使用权人依法有权处分国有土地使用权,以此单独设立抵押权应无异议。但应选择投资价值高地段的国有土地使用权作抵押,避免抵押权价值贬损或落空。

    而对划拨方式取得的国有土地使用权来说,由于划拨土地使用权是国家将土地无偿提供给土地使用者的,土地使用者对土地只享有使用权,而不享有处分权。如欲享有处分权,应补缴土地使用权出让金等,并经土地管理部门同意变更土地用途和性质。我国《担保法》和《城市房地产管理法》均明确规定了设定房地产抵押权的土地使用权以划拨方式取得的,依法拍卖该房地产后,应当从拍卖所得的价款中缴纳土地使用权出让金后,抵押权人方可优先受偿。由此,以划拨方式取得的国有土地使用权单独设立抵押的,抵押权人实际上无法从拍卖土地使用权所得中优先受偿,抵押权人的利益也就可能得不到保障。

    3、以建筑物等不动产进行抵押

    不动产抵押是最常见和最典型的抵押,也是各种抵押中对债权保障较为有力的抵押。建筑物抵押权也属不动产抵押权,根据担保法规定的“地随房走”和“房随地走”原则,建筑物占用范围内的土地使用权同时抵押。建筑物抵押的登记部门是县级以上地方人民政府规定的部门。建筑物抵押对贵行债权的实现有积极作用,但抵押权实现过程中不利因素也是存在:

    A、由于基础设施、基础产业和支柱产业建设工程所涉土地使用权及建筑物地理位置和专用性的特点,贵行抵押权在实现时变现能力较差。

    B、实践中,房地产管理部门、土地管理部门、房地产交易中心、工商行政管理部门、公证处等均有可能对土地使用权及建筑物抵押进行登记,给抵押担保带来很多不确定性。导致在重复抵押的情况下,贵行可能无法对抵押物实际价值和自己抵押权的次序进行合理预期和判断。

    4、以在建工程设定抵押权

    抵押权是一种价值权、变价权,抵押物的结构是否完整并不是关注的重心,其核心在于抵押物是否具有经济价值。因此,虽在建工程暂时无使用价值,也可设定抵押权,我国法律对此规定明确。

    以在建工程设定抵押权的,在抵押权实现过程中风险较大,应积极对施工进程予以控制。其潜在风险除前项已阐述外,还可能出现其他情况,如:

    A、可能出现合同法第286条规定的情形,即:若建设工程发包人未按约定支付工程价款的,承包人可按法定程序将建设工程折价或拍卖,建设工程款优先于银行抵押权受偿,从而使银行抵押权落空。

    B、在建工程可能无法最终完成而不具有使用价值,无法变现。

    5、以未来财产(含待建建筑)抵押和即将取得的财产抵押

    未来财产抵押和即将取得的财产抵押,在我国担保法中未作规定但也未禁止。依大陆法系一般规定,该抵押合同有效,但必须明确:

    A、抵押权的取得须在抵押设定人取得物的所有权之后;

    B、抵押设定时进行了登记的,抵押登记自抵押人取得抵押物的所有权后才生效;

    C、未来财产是否能够最终获得及获得时间具有不确定性,该抵押与现实财产担保相比较风险较大。

    待建建筑的抵押属未来财产的抵押。《担保法司法解释》第47条规定:“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。”其中的“依法获准尚未建造建筑”即属于这里所讨论的待建建筑。同时,抵押人在将来的房屋或者其他地上定着物上设定抵押权,必须办理抵押登记,否则抵押行为不具有法律效力。

    6、财团抵押和集合抵押

    财团抵押是抵押人以其所有的不动产、动产和知识产权等各种不同类型的财产和财产权利的集合体为标的设定的抵押,抵押的财产种类包括企业的专利权、注册商标专用权。

    企业财产的集合体具有交易上价值。贵行在向企业融资贷款时,以其所有的动产、不动产、财产权利分别设定担保物权,会使交易成本增加。而将企业财产结合为一个集合体抵押,则可以充分利用企业财产的总体经济效用和融通资金功能,最大限度的保障贵行债权。财团抵押设定后,抵押财产清单所列财产不得单独转让,也不得为抵押人的普通债权人所强制执行,较全面的保障了债权人的利益。设定财团抵押,应当进行登记,未进行登记的,抵押权不成立。

    集合抵押与财团抵押近似,是以财产集合体为标的物的抵押。我国《担保法》第34条第2款规定的,当事人以不动产、机器、交通运输工具和其他财产一并抵押的,即属集合抵押性质。当然也必须在办理抵押登记后才能生效。

    总体而言,财团抵押和集合抵押虽具有其他抵押方式的共性,但仍以其总体经济效用的全面性而成为各种抵押中对债权保障最有力的抵押。

    二、关于质押担保方案及风险的分析

    质押通常分为动产质押和权利质押。动产质押是债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。权利质押则是以出质人提供的财产权利为标的而设定的质押。在贵行向基础设施、基础产业和支柱产业建设相关项目开展贷款业务过程中,常用的是权利质押。

    1、以一般动产进行质押

    一般动产质押自动产交付之日起生效。依据《担保法司法解释》第5条的规定,不可转让的财产不得设定担保,自然也不得设定质押。在实践中,贵行应充分认识到下列动产不得作为质物,如:

    A、不得转让的动产;

    B、国家机关的财产;

    C、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施等。

    鉴于贵行对质物保管确有难度及对质物价值贬损较难控制,本所律师建议贵行应慎用动产质押方案。

    2、以特定帐户进行金钱质押

    帐户本身是不能变现的,价值在于帐户中的资金。帐户质押是以帐户及帐户中的资金作为质押标的,其实质属最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第85条规定的金钱质押。在金钱上设定质权,必须对金钱进行特定化。司法解释列举的特定化形式有特户、封金和保证金,其中特户和保证金属于金融机构或性质相当的机构为出质金钱所开的专用帐户,该帐户必须特定化以区别于普通存款户。封金即对金钱包封,在现代社会较为少见。

    鉴于此,我国法律对帐户质押是允许的。在我国现有法律环境下,对帐户质押可以有以下分析:

    A、如果贵行是该质押帐户的开户行,由于作为债权人的贵行实际占有(作为开户行)并控制质押帐户,在债务人承诺帐户内资金担保债务的情况下,贵行的担保可以获得实现。

    B、如果贵行不是该质押帐户的开户行,由于债权人即贵行实际不占有帐户,也不控制帐户,贵行无法实现该帐户担保。即使贵行取得开户行的承诺(如承诺在债务人不履行债务时限制债务人提取款项,或根据债务人帐户质押时承诺直接扣划款项对债权人清偿),贵行仍会因不占有帐户及资金,无法对抗债务人的其他债权人,而丧失该帐户质押的担保意义。

    3、以各种形式的收益权为质押

    在贵行向相关基础设施、基础产业和支柱产业建设工程项目贷款融资过程中,债务人若能以建成投产后的主要经济来源作质押,对债权人即贵行来说,将是债权顺利实现的有力保障。

    目前,我国法律对各种形式的收益权是否能够出质尚无明确规定,但收益权确具备可出质权利的以下要件:其一,属私法上的财产权;其二,是可让与的财产性权利;其三,是特定机构管理的收益权。结合我国担保法、司法解释及立法精神和其他国家的立法例,属可转让的债帐收入的,应可质押。

    质押时应进行登记并及时通知相应收益的付费方,否则可能导致收益权的质押落空,给贵行质押权的实现带来障碍。至于收益权质押的登记机关,本所律师认为,一般以收益权所在地的公证处或工商行政管理局较为妥当。但以公路桥梁、公路隧道或公路渡口等不动产收益权出质的如以公路收费权出质,根据国务院《关于收费公路项目贷款担保问题的批复》中规定,公路建设项目法人可以用收费公路的收费权质押方式融资,向银行申请贷款。公路收费权质押的,以省级政府批准的收费文件作为权利证书,以公路所在地的交通主管部门为公路收费权的质押登记部门。债务履行期届满债务人不履行债务时,质权人可以根据法律、法规许可的方式取得公路收费权,并实现质权。

    4、以股权进行质押

    以股权进行质押,我国担保法及司法解释对此均有明确规定,无法律障碍。

    但在操作过程中应注意到,根据我国《公司法》、《证券法》的规定,股份在限制转让期间,不得用于质押,主要有以下三种:其一,股份有限公司的发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起3年内不得转让;其二,公司董事、监事、经理所持有的本公司股份在任职期间不得转让;其三,记名股票于股东大会召开前30日内或决定分配股利的基准日前5日内,不得进行股东名义的变更登记。不过,只要贵行是在法律规定的限制转让的期限后行使质权的,限制转让的股份也可质押。

    贵行在依法进行质押及登记的同时,也应注意到:

    1、上市公司股票变现容易,但价格不稳定;

    2、非上市公司股权变现较难,最后取得的可能是盈余分配权及剩余财产分配权和公司股东权益。当然,贵行也可能因此取得对公司的控制权,进而对公司进行资产重组。

    5、以知识产权为质押

    知识产权质押,是指以可以转让的商标专用权和专利权、着作权中的财产权利为标的而设定的质押。其中,商标专用权是纯粹的财产权利,而专利权和着作权集人身全和财产权于一体。人身权与人身不可分离,不能转让。因此,能够成为质押标的只能是可以转让的商标专用权和专利权、着作权中的财产权,而不包括专利的署名权和作者的署名权等人身权。

    以依法可以转让的知识产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。管理部门可借助登记对权利转让的合法性进行审查,非法出质的不予登记。商标专用权的管理机关是商标局,专利权的管理机关是专利局,着作权的管理机关是版权局。

    应注意,全民所有制单位以专利权中的财产权出质的,应当经上级主管机关批准;中国单位或者个人以专利权中的财产权向外国人出质的,应当经国务院有关主管部门的批准。

    三、关于保证担保方案及风险的分析

    保证是指具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民和债权人约定,当债务人不履行债务时,其按约定履行或承担责任的行为。按保证方式可分为一般保证和连带保证,在实践中贵行最好选择连带保证以有利于自己债权的实现。

    贵行在要求提供保证时应注意,我国法律禁止以下主体作保证人:

    A、未经国务院批准的国家机关;

    B、以公益为目的的事业单位、社会团体。包括学校、幼儿园、医院、广播电台、电视台等。

    C、企业法人的职能部门;

    D、未经授权的企业法人的分支机构;

    E、对外担保中无外汇担保权的金融机构。

    在实践中保证担保的真正风险在于保证人的选择即保证人是否具有偿债能力。对此,贵行应谨慎选择。

    至于保证合同的形式,通常有以下三种:保证人与债权人订立合同;保证人与债权人、债务人共同订立合同;保证人单独出具保证书。

    综上所述,在担保权实现过程中,按前述担保方案,担保义务的实际承担者仍为债务人自己,而资信良好的第三方提供担保则相当于增加了债务履行的主体,使债权实现有了更好保障,因此贵行在放贷时应要求债务人积极寻找具有良好资信的第三方提供担保。

    建议:由信誉良好的第三方提供保证或以第三方优质资产进行抵押、质押。

    基本建设项目多远离城市,且专业性强,其土地使用权、地上建筑物及机器设备等转让较为困难,变现能力很差。工程贷款时即便以项目所有资产进行过担保,一旦项目失败,由于担保权、债权义务主体均局限于工程项目本身而项目资产又很难变现,可能导致贵行持有的债权和担保权同时落空。因此较为稳妥的方法是:由信誉良好的第三方提供保证或以借款人、第三方优质资产进行抵押、质押。如:效益良好的能源型大型国企做保证或以大中城市的土地使用权、建筑物进行抵押,在风险发生、工程项目本身无法偿债时,担保财产仍为优良资产可保证贵行债权的最终实现。

    在实践中,对第三方提供担保也应积极加以甄别,落实第三方的确切资信状况,在提供物权担保时尽量选择大城市、投资价值高地段房地产作抵押,避免担保权落空。

    另外,由于以上各方案所涉权利各不相同相互并不冲突,贵行可根据实际情况,在综合考虑的基础上,选择一种或几种担保方案同时实施。

    以上意见,系根据现已了解的情况和国家法律、法规、规章及司法解释和法学原理分析提出,今后不排除在接受贵行新的委托及在新的事实和材料的基础上出具新的法律意见。

    本意见书仅供贵行决策时参考。

    甘肃合睿律师事务所

    常  亮  律师

    二00五年六月九日

法律意见书格式

03
    1、首部。1.标题。在文书顶端居中标明“法律意见书”字样。2.致送单位(或人)的称谓。在标题的下一行顶格写明接受文书的单位名称或人的名称。如:“××有限责任公司”“尊敬的××国××××先生(女士)”“××董事长”等。3.说明解答内容的缘起和依据。要求用简明扼要的文字概括交待解答的是什么内容,即就提出的什么问题予以答复,这是法律意见书的开头部分。

    2、正文。这部分是法律意见书的主体部分。正文通过法律、法规来详细解答询问人所提出的问题。一般而言,这一部分需要进行严密的论证,科学的分析,从而给询问人一个圆满的答案。正文的内容既可单列一项,就问做答,也可以分为若干个问题,用分题标号形式一一作答,具体如何写,要根据询问人所提问题的多少来决定。

    3、结尾。正文写完之后,一般应另起一段,用几句话对所述问题进行总结,加以概括,起到归纳全文的作用。最后在文末右下角写出律师的工作单位、职务及姓名,并注明制作日期。

    4、附件。法律意见书如有附件,应在正文之后列出附件名称,并编好顺序。

    5、落款。一般以法律事务机构名义,也可是企业法律顾问个人署名;以法律事务机构名义时,其负责人应签名,以示负责、署名之下是送呈时间。

    要求

    1、撰文前首先要做好调查工作,即针对提出的问题,做好充分的准备,包括寻找有关法律依据,参阅有关文件、规定、批件,到实际部门进行实地调查、查询等。

    2、答复要准确,法律依据充分。在出具法律意见书之前,必须做好先期准备工作,寻找出有关适用的法律依据,对问题经过梳理、分析、比较对照,从中归结出正确的答案,做到合理合法,切实可行。

    3、合理安排好表达内容的逻辑结构。一般来说,重要的关键性的问题应放到前头说明,次要问题可放到后面去写,有主有次,重点突出,使人读后一下就把握了重点,留下深刻印象。此外,还要注意分论点与论据、分论点与总论点之间的密切联系,使其证明的层次形成一个环环相扣的链形结构,从而集中、有力地突出所要说明的问题。

法律意见书模板

04
    江苏和忠律师事务所

    法  律  意  见 书

    和忠(2010)意字第XX号

    某某电器股份有限公司:

    江苏和忠律师事务所为中华人民共和国司法行政机关依法批准、合法设立的在中华人民共和国境内具有从事法律服务资格的律师执业机构。现本所应贵司要求,指派本所律师就贵司与江苏A科技发展有限公司和江苏A电讯实业有限公司买卖合同货款纠纷案的相关问题,出具本法律意见书。

    一、本所律师出具本法律意见书的主要事实依据:

    1、江苏A科技发展有限公司起诉贵司的《民事起诉状》;

    2、江苏A电讯实业有限公司起诉贵司的《民事起诉状》;

    3、贵司出具的《关于我司与江苏A公司货款纠纷案的后续处理意见报告》;

    4、贵司出具的《A财务情况》;

    5、贵司向某通讯设备有限公司出具的质保金《收据》;

    6、贵司向江苏A科技发展有限公司出具的售后服务费《收据》;

    7、江苏A科技发展有限公司出具的增值税发票。

    8、双方2008年7月的对账单。

    二、 本所律师出具本法律意见书的主要法律依据:

    1、《中华人民共和国民法通则》;

    2、《中华人民共和国合同法》;

    3、《中华人民共和国民事诉讼法》;

    4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。

    5、《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》

    三、事由

    江苏A科技发展有限公司、江苏A电讯实业有限公司诉贵司的买卖合同纠纷案件,业经南京市某区人民法院受理,目前仍在诉讼一审阶段。

    江苏A科技发展有限公司诉称:江苏A科技发展有限公司一直向贵司供应手机及配套产品,贵司尚欠自200X年X月至200X年X月22日期间的货款99580元,且其已于200X年X月10日后停止供货,贵司应予归还质保金20000元。综上,贵司应合计返还其119580元。

    为证明以上事实,江苏A科技发展有限公司提交了部分增值税发票和一张售后服务费《收据》作为证据。

    江苏A电讯实业有限公司诉称:江苏A电讯实业有限公司在与贵司的长期业务往来中于2004年6月18日扣留其10000元作为质保金。现双方已于2008年终止了业务关系,贵司应返还其质保金10000元。

    为证明以上事实,江苏A电讯实业有限公司提交了贵司于2004年6月18日向其出具的质保金《收据》一张作为证据。

    据贵司的《关于我司与江苏A公司货款纠纷案的后续处理意见报告》反映,法院目前初步合议认为,贵司至今仍然无法将主合同提交法庭,不能证明双方签订的为代销合同还是购销合同,由于贵司已认同来往的增值税专用发票且已合法抵扣。若双方继续无法提供主合同,可能会对贵司扣留的货物进行鉴定以明案情。

    另查,据双方对账单显示,贵司确有99580元货款未与江苏A科技发展有限公司结算;但根据贵司出具的《A财务情况》显示,双方对账单确认的未结算余额99580元中已包含质保金20000元,且贵司仍占有库存419台手机,合同价为315140元。

    目前,通过法院调解,A同意在不要求贵司返还库存的前提下,以10万元一次性解决贵司与其众多关联公司(还包括未进入诉讼程序的百得公司)的所有货款纠纷。

    四、本律师发表的法律意见

    根据上诉事实,本所律师认为,如果继续诉讼,需要厘清以下问题:

    首先,若是能够找到主合同,且主合同中约定为代销关系,则贵司与江苏A科技发展有限公司对于库存货物的结算可以根据合同约定来解决;如果没有约定,在代销关系终止后,贵司作为受托人,应将尚未售完的库存货物返还给委托人。

    目前,本所律师并不知悉江苏A科技发展有限公司举证期限是否届满,若未届满,则不排除其仍有补充提交相关证据材料的可能,加之法院对举证期限的要求并不严格,即当前尚不能确定其最终会提交何种证据材料。

    其次,若其最终仍未补充提交证据材料,则法院能否仅仅根据“往来增值税专用发票并已合法抵扣”即判定双方为购销合同关系呢?

    本所律师认为,根据《中华人民共和国增值税暂行条例》规定,作为增值税征税范围内的销售货物,包括一般的销售货物、视同销售货物和混合销售等几种情况。所谓视同销售货物,是指某些行为虽然不同于有偿转让货物所有权的一般销售,但基于保障财政收入,防止规避税法以及保持经济链条的连续性和课税的连续性等考虑,税法仍将其视同为销售货物的行为,征收增值税。其中,将货物交付他人代销也是视同销售货物的行为,同样需要开具增值税专用发票。

    因此,增值税发票也并不能排他性地证明合同性质必然是购销合同。需要结合其他因素综合判断合同性质。

    增值税一般纳税人申请抵扣的防伪税控系统开具的增值税专用发票,必须自该专用发票开具之日起90日内到税务机关认证,否则不予抵扣进项税额。增值税一般纳税人认证通过的防伪税控系统开具的增值税专用发票,应在认证通过的当月按照增值税有关规定核算当期进项税额并申报抵扣,否则不予抵扣进项税额。据此,买方接收增值税发票或将增值税发票抵扣的行为并不能证明其已经收到货物。即使卖方有证据证明其已经将增值税发票交付给买方,也不能完整排他地证明卖方已经将货物交付于买方。通常在实践中,法院会根据诚实信用原则并结合案件的其它证据和情况推定某种事实的存在。开具发票的一方当事人以增值税发票作为证据,如接受发票的一方当事人已将发票予以入账或者补正、抵扣,且对此行为又不能提出合理解释的或举出证据反驳的,则通常开票方所主张的合同关系的成立及履行事实可以得到确认。因此,若届时江苏A科技发展有限公司间补交的相关证据能够初步印证贵司与其存在购销合同关系,结合贵司出具的《关于我司与江苏A公司货款纠纷案的后续处理意见报告》中关于法院目前倾向性意见的表述,则法院认定为购销合同的可能性较大。

    再次,若双方最终被认定为存在购销合同关系,则根据贵司出具的《A财务情况》显示,江苏A科技发展有限公司有权另行主张库存的419台货的货款,金额为315140元。当然,其是否能够完成举证义务(包括诉讼时效的举证义务),并不在本所律师能够判断和掌控的范围.

    最后,无论是被认定为代销关系还是购销关系, 江苏A科技发展有限公司若能向法院补充提交2008年7月由贵司出具的<<对账单>>原件,则对双方尚未结算金额为99580元是确定的.至于贵司在《A财务情况》中陈述:双方对账单确认的未结算余额99580元中已包含质保金20000元,若要得到法院支持,贵司应补充提交相关证据材料.若不能补充,则贵司可根据向江苏A科技发展有限公司出具的款项为20000元的《收据》中收款事由为“售后服务费”而非“质保金”,结合交易习惯来作合理抗辩。

    至于江苏A电讯实业有限公司诉称的返还1万元质保金的诉请,本所律师认为,目前尚无证据表明江苏A电讯实业有限公司与贵司发生合同关系的终止日期,也没有证据表明在2008年6月22日后向我司主张过权利,不能以贵司与其关联公司之间存在经济往来即认定其诉讼时效的中断,因此,建议以“超过一般诉讼时效”作为抗辩理由。

    综上,本所律师认为,在找到主合同以前,建议以调解结案的姿态请求法院协调,若能按照贵司出具的《关于我司与江苏A公司货款纠纷案的后续处理意见报告》中陈述的调解方案谈判(即对方同意在不要求贵司返还库存的前提下,在10万元以内(注:具体数额请领导批示)一次性解决贵司与其众多关联公司(还包括未进入诉讼程序的百德公司)的所有货款纠纷)。可以考虑接受!

    提示:若对方(包括但不限于江苏A科技发展有限公司、江苏A电讯实业有限公司、百德公司)提出的一次性打包解决所有货款纠纷,贵司能够接受,则建议可由其他相关公司(包括江苏A电讯实业有限公司、百德公司等)向贵司出具《债权转让通知书》,待债权集中于江苏A科技发展有限公司名下后,由贵司与江苏A科技发展有限公司通过协商一并解决。

    四、声明与承诺

    1、本法律意见书所载事实来源于本法律意见书出具之日前贵司的陈述和贵司提交的相关材料.贵司应保证,已向本所律师提供了出具本法律意见书所必需的全部有关事实材料,并且提供的所需文件均真实、合法、有效、完整,并无任何虚假记载、误导性陈述或重大遗漏,文件上所有的签名、印鉴均为真实,所有的复印件或副本均与原件或正本完全一致。若在本法律意见书出具后,贵司发现新的证据材料或者案件有新情况发生,请及时与本所律师联系,本所律师将根据新的证据材料和新的进程重新制作《法律意见书》。

    2、本法律意见书中对有关对账单、财务报告、处理意见报告中某些内容的引述,并不表明本所律师对该等内容的真实性、准确性、合法性作出任何判断或保证。

    3、本法律意见书仅根据并依赖于本法律意见书出具之日公布并生效的相关法律、法规,并参照部门规章等本国的法律、法规、规章出具。本所不能保证在本法律意见书出具之后所公布生效的任何法律、法规、规章对本法律意见书不产生影响。

    4、本所律师已经严格履行了法定职责,遵循了勤勉、尽职、诚信的执业原则,由于本意见书的出具涉及到对法官自由裁量权的评价,而法官依据自由裁量权最终作出何种判决并非律师所能掌控。对此,特提示贵司对本意见持审慎采信态度。

    5、本文件仅应贵司要求,供贵司参考,切勿外传。

    江苏和忠律师事务所

    律师: 彭承发

    二〇一〇年十一月十四日

法律意见书怎么写

05
    离婚法律意见书

    xx女士:

    您 好!

    xx女士与其配偶婚姻纠纷一案,广东可园律师事务所听取了当事人的陈述,根据《中华人民共和国婚姻法》作法律分析如下:

    一、当事人确认的事实

    (一)、女方希望维持婚姻关系;

    (二)、双方有两个小孩,均不满10岁,双方都希望获得小孩的抚养权;

    (三)、双方有自建住房一栋,现用于出租;

    (四)、双方有小轿车两俩,但登记在男方父母或姐姐名下;

    (五)、男方有吸毒史。

    二、法律分析

    (一)、法院判决离婚的标准是夫妻感情确已破裂。

    1、根据最高人民法院公布的《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》规定:判断夫妻感情是否确已破裂,应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析。根据婚姻法的有关规定和审判实践经验,凡属下列情形之一的,视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚,经调解无效,可依法判决准予离婚。

    (1)、一方患有法定禁止结婚疾病的,或一方有生理缺陷,或其它原因不能发生性行为,且难以治愈的。

    (2)、婚前缺乏了解,草率结婚,婚后未建立起夫妻感情,难以共同生活的。

    (3)、婚前隐瞒了精神病,婚后经治不愈,或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚,或一方在夫妻共同生活期间患精神病,久治不愈的。

    (4)、一方欺骗对方,或者在结婚登记时弄虚作假,骗取《结婚证》的。

    (5)、双方办理结婚登记后,未同居生活,无和好可能的。

    (6)、包办、买卖婚姻,婚后一方随即提出离婚,或者虽共同生活多年,但确未建立起夫妻感情的。

    (7)、因感情不和分居已满3年,确无和好可能的,或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年,互不履行夫妻义务的(新婚姻法修正为2年)。

    (8)、一方与他人通奸、非法同居,经教育仍无悔改表现,无过错一方起诉离婚,或者过错方起诉离婚,对方不同意离婚,经批评教育、处分,或在人民法院判决不准离婚后,过错方又起诉离婚,确无和好可能的。

    (9)、一方重婚,对方提出离婚的。

    (10)、一方好逸恶劳、有赌博等恶习,不履行家庭义务,屡教不改,夫妻难以共同生活的。

    (11)、一方被依法判处长期徒刑,或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的。

    (12)、一方下落不明满二年,对方起诉离婚,经公告查找确无下落的。

    (13)、受对方的虐待、遗弃,或者受对方亲属虐待,或虐待对方亲属,经教育不改,另一方不谅解的。

    (14)、因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。

    2、根据女方的陈述及以上的规定,男方提出的离婚理由很难成立,法院存在驳回男方请求的可能性,为了增加胜诉的可能性,建议做以下准备:

    (1)、证明双方缔结婚姻的感情基础:如在恋爱过程中的赠送礼物、双方的信件、等其他的人证、物证、书面录音资料。

    (2)、证明夫妻关系存续期间的感情基础:如目前双方婚姻生活状况,是否分居,邻居对女方有利的证言,特别是男方父母要求维系婚姻关系的证言。

    (二)、对子女的抚养以对子女的成长有利为原则。

    1、根据〈最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见〉的规定:

    (1)、两周岁以下的子女,一般随母方生活。

    (2)、父母双方协议两周岁以下子女随父方生活,并对子女健康成长无不利影响的,可予准许。

    (3)、对两周岁以上未成年的子女,父方和母方均要求随其生活,一方有下列情形之一的,可予优先考虑:

    ①、已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;

    ②、子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利的;

    ③、无其他子女,而另一方有其他子女的;

    ④、子女随其生活,对子女成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活的。

    (4)、父方与母方抚养子女的条件基本相同,双方均要求子女与其共同生活,但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年,且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的,可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。

    (5)、父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,应考虑该子女的意见。

    2、一般情况下,如果有两个小孩的,双方对抚养权发生争议的,法院会判决男女双方各抚养一个小孩,但是,有证据证明一方对小孩的成长不利的除外。所以,建议女方作如下准备:

    (1)、准备子女尚在二周岁之内的证据。

    (2)、女方已做绝育手术的证据。

    (3)、子女一直跟随女方生活的证据。

    (4)、女方工资收入相对稳定的证据(有利于抚养子女)。

    (5)、女方的学历证明(有利于教育子女)。

    (6)、女方的人格、思想素质评价情况(有利于教育子女)。

    (7)、男方存在不良嗜好,如赌博、酗酒、吸毒等恶习的证明。

    (8)、男方对离婚存在过错的证据。

    (9)、其它子女随母对其成长有利的证据(如女方亲属的支持,男方父母不具有照看小孩的证据等)。

    (三)、夫妻共同财产一般情况下平分,但会照顾女方和子女的利益。如果一方有转移、隐藏、毁灭夫妻共同财产、或伪造证据侵占夫妻共同财产的情形,可以不分或少分。

    1、需要分割的夫妻共同财产一般由以下构成:

    (1)、 房产(需明确购房或建房的时间、地点;房产性质;房产购置时的合同价格或造价;购置支付房款的来源;房产证记载的产权人信息;房产有无其它抵押;该房目前实际居住人情况况。)

    (2)、 存款。

    (3)、 公司、企业的股权、股票。

    (4)、 家具电器。

    (5)、 贵重金属、物品。

    (6)、 车辆(汽车款型;牌照号;购买时间、有无贷款以及还贷情况、购买价值;目前车辆车籍所有人及实际使用人;目前车辆市值。)